公元前213年李斯建議秦始皇發布“焚書令”。這項法令直到公元前191年才被廢除，但《史記·呂太后本紀》記載的是“省法令妨吏民者，除挾書律”，根據注釋“挾”就是“藏”的意思。可見在秦始皇死后，他的這個法令已經被編為“律”，說明杜周所言“前主所是著為律”的說法是有一定根據的。公元前212年秦始皇因為諸生、方士議論自己，認為“乃誹謗我”；并且經審訊認定諸生中有的“為妖言以亂黔首”，下令“坑殺”，并制定了“誹謗”、“妖言”令。后來漢朝初年，公元前187年廢除“妖言令”；公元前178年，漢文帝廢除“誹謗律”。可見，并非所有的令在皇帝死后都改稱律。

詭辯的名言

漢武帝時為了加強君主專制中央集權，有意識任用一些“酷吏”來擔任司法官員，威嚇貴族與百官。其中有個叫杜周的最為著名，他足足當了11年廷尉（朝廷主管司法審判最高級官員、名列“九卿”），打破了西漢皇朝自成立以來廷尉任職的時間紀錄。在他任廷尉（公元前109年）以前，西漢皇朝一共曾經任命過30任廷尉，平均任期為3年零2個月。即使是像歷史上最著名的法官張釋之，也不過在漢文帝時擔任了7年廷尉。后來杜周還被漢武帝提拔為御史大夫，位列三公。

杜周這人不愛多說話，看上去一副忠厚樣子，實際上為人刻薄，是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來的又一個酷吏。徒弟當了主管司法的廷尉，在審理案件時，揣摩被告是皇帝打算排擠的人，就有意羅織罪名，判處重刑；揣摩被告是皇帝打算寬大的人，就故意長期關押不做處理，等到時間長了就向皇帝報告請求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風格，當面指責他說：“你身為天下持平的廷尉，卻不按照三尺法（秦漢時法律寫在三尺長的竹木簡上，因此號為三尺法），專門以皇帝的意旨來辦案，難道應該是這樣的嗎？”杜周卻說：“三尺法是哪里來的？前主所是著為律（以前皇帝頒布的叫做‘律’），今主所是疏為令（當今皇帝頒布的叫做‘令’）；只要是皇帝現在的意思就是法律，哪里有什么一成不變的法律！”

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對話，長期被法史學家們認為就是秦漢時代法律專制主義的表現，律和令沒有差別，都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀》中記載，秦始皇稱帝，規定“命為‘制’，令為‘詔’”，蔡邕《史記集解》稱：“制書，帝者制度之命也，其文曰‘制’。詔，詔書。詔，告也。”本來意思就是皇帝的命令指示有制、詔兩種，制是關于制度方面的命令，詔是告示性質的命令。可是很容易被誤讀為“命”就是“制”、“令”就是“詔”。這樣一來，就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細體會司馬遷在《杜周傳》里那段對話的語境，可以發現司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質的一種狡辯來引用的。也就是說，在當時人的普遍概念里，律、令作為“三尺法”的體現，和皇帝的制、詔之間還是有差別的。

在秦漢的時候，“令”在作為名詞使用時就是單行法規的意思。湖北云夢睡虎地秦墓出土的秦國法律文件《語書》中說：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。”意思就是，因為法律不夠完善，隔一段時間就要發布“令”來補充。

秦漢時期皇帝發布的“詔”或“制”，在皇帝認為有必要制定為一項單行法規時，會特別提示丞相、御史大夫將他的指示“具為令”，將皇帝的指示精神具體列為法條、提出法規文本的草案。如果皇帝的詔書本身就已經相當具體，就會要求丞相、御史大夫“著為令”，直接將詔書改編為法規。大臣也可以向皇帝提出立法的建議，擬就的草案經皇帝批準，“詔曰可”，就成為一條“令”。